2003年4月，小肥羊餐饮公司得知内蒙古华程科贸有限责任公司(简称程科贸公司)生产的“小肥羊火锅汤料”在北京销售，经公证程序合法取得物证后，即以华程科贸公司的行为系借别人的品牌优势销售自己相关产品，造成消费者误认，致使真正的“小肥羊”遭受重大商业信誉损害及经济损失为由，向北京市第一中级人民法院提起不正当竞争诉讼，请求判令华程科贸公司停止侵权、向小肥羊餐饮公司道歉并赔偿损失。

法院判决及理由

北京市第一中级人民法院经审理确认：小肥羊餐饮公司先后在北京市、深圳市、上海市、成都市设立了分公司，在甘肃省、新疆自治区、河北省、山东省、陕西省、河南省及东北三省设立总代理，在全国各地区成立加盟连锁店600余家。2002年3月，小肥羊餐饮公司被中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心联合评为“2001年度中国餐饮百强企业”。2002年4月，小肥羊餐饮公司被中国质量检验协会列为“打假扶优重点保护企业”。2002年3月，小肥羊餐饮公司被中国饭店协会授予“中国名火锅”证书：2002年8月，小肥羊餐饮公司的“不沾小科涮羊肉、小肥羊”在”2002内蒙古民族美食节”中被内蒙古自治区经济贸易委员会和内蒙古自治区烹饪饭店行业协会联合评为“内蒙古名吃”。2002年12月，小肥羊餐饮公司被中国企业发展研究中心授予“中国诚信经营企业”证书。2002年小肥羊餐饮公司全国营业额突破25亿元，创利税7500万元。在2003年3月24日中国烹饪协会发布的2002年度全国餐饮百强企业名单公告中，小肥羊餐饮公司名列第2位。

华程科贸公司生产的被控侵权产品外包装袋上方表明产品名成为“小肥羊火锅汤料”，产品名称左上方有“小肥羊”文字以及小山羊和牧羊少年卡通形象组成的图案。该包装袋背面载明“食用时无需小料”，制造商为华程科贸公司。华程科贸公司虽以其产品包装上的“小肥羊”标识早在2000年已经开始使用并投放市场为由，坚持其对“小肥羊”标识享有在先权力，但不能提供相关证据。2001年1更22日华程科贸公司向商标局申请“小肥羊”文字商标，并在2002年第9期商标公告上公告，但该申请至今尚未被核准注册。

据此，北京市第一中级人民法院判决认定，小肥羊餐饮公三延续其前身两家公司的经营业绩．目前已经具有较大的经营规模．经营业绩突出，并获得多项美誊，该公司已经成为一家全国性的、具有较高知名度和商业信誉的连锁企业，其为消费者提供的具有特色的“不沾小料涮羊肉”的食法及相关餐饮服务也随其企业名称一起为相当范围的消费者知悉并认可。“小肥羊”已经构成知名餐饮服务的特有名称。

华程科贸公司“小肥羊”是一、两岁小羊的一种习惯叫法，属于通用名称，对此，小肥羊餐饮公司虽没有提出相反证据予以反驳，内蒙古自治区锡林郭勒盟当地确存在对一、两岁小羊称为“小肥羊”的习惯叫法。但是，这种习惯叫法只是针对一般的小羊而言，只能作为当地对“小肥羊”的一种解释，而在市场环境中，这种解释与前述因小肥羊餐饮公司的经营业绩而形成的市场含义显然不同。对于小肥羊餐饮公司经营地域的消费者而言，“小肥羊”则代表着该公司的服务。科程科贸公司不能据此否定其在小肥羊火锅汤料”包装袋上使用“小肥羊”作为自己产品名称和商标标识与小肥羊餐饮公司知名服务的持有名称存在权利冲突。华贸公司在其生产的“小肥羊火锅汤料”包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和商品标识，并在产品介绍中告知消费者“食用时无需小料”，传递给消费者的信息与一、两岁小羊没有必然联系。尽管包装袋上没有使用小肥羊餐饮公司的企业名称，但却足以造成消费者将华程科贸公司的产品与小肥羊餐饮公司提供的餐饮服务相联系，或是与小肥羊餐饮公司形成特定联想，这种使用方式不属于对习惯叫法的正常使用，而是利用了小肥羊餐饮公司餐饮服务的知名度。华程科贸公司在其产品包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和商品标识，客观上造成了与小肥羊餐饮公司提供的餐饮服务的混同，违反了经营者在经营活动中应当遵循的诚实信用原则，侵害了小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称权，其行为构成对小肥羊餐饮公司的不正当竞争，应当承担对小肥羊餐饮公司停止侵害、赔礼道歉、赔偿经济损失的民事责任。关于损失赔偿数额，应根据小肥羊餐饮公司的经营状况、知名度，华程科贸公司销售情况、可能获得的利润以及市场因素，并考虑小肥羊餐饮公司因制止侵权行为而支付的费用，酌情确定。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第三款、第五条第（二)项的规定，判决：华程科贸公司立即停止不正当竞争行为、在《经济日报》上发表声明消除因其侵权行为给小肥羊餐饮公司造成的不良影响、赔偿小肥羊餐饮公司经济损失和诉讼合理支出共计十五万元。

华程科贸公司不服一审判决，仍以其对“小肥羊”享有在先权利为由，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院经审理认为，小肥羊餐饮公司对华程科贸公司不正当竞争行为的指控具有充分的事实和法律依据。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理结果并无不当。故判决驳回上诉，维持一审判决。

引发的法律思考

1．对知名服务给予保护的法律依据

我国反不正当竞争法的立法宗旨是维护市场正常的经济秩序，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益。该法第二条第二款明确了经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人；第三款还规定了在该法中所称的商品包括服务。因此，服务行业的竞争行为应当受到反不正当竞争法的规制。在市场竞争中既然有知名商品，当然也会不断涌现出为消费者认可的知名服务。法律在对知名商品给予保护的同时，也对知名服务给予同等的保护。反不正当竞争法第五条第(二)项对知名商品提供了更加具体的法律保护，即将“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为规定为不正当竞争行为。当然，它同样适用于知名服务。

对于知名商品或知名服务的法律保护在日趋激烈的市场竞争环境下十分重要，这已引起立法、司法、行政、法学等各界的关注，法院就此类不正当竞争纠纷也曾作出过多案判决。

2。知名服务来源于市场竞争，又取决于消费者的认知与认可

从审判实践看，在不正当竞争纠纷诉讼中，涉及侵范知名服务的特有名称的案件呈逐渐增多趋势。一方面是随着我国知识产权法律制度的不断完善，权利人的法律意识在加强，他们懂得了用法律武器维护自身的合法权益。另一方面，随着物质的不断丰富，消费者自由选择商品或服务的余地越来越大，致使市场竞争愈加激烈，在这种优胜劣汰的严峻形势下，便会出现一些搭乘他人知名服务便车的行为，扰乱正常的市场竞争秩序，使消费者对服务来源产生混淆或误认，从而给知名服务的经营者和消费者造成经济损失。因此，这种搭乘知名服务便车的行为被我国反不正当竞争法规定为不正当竞争行为，并依该法应当承担对权利人民事侵权的责任。

为消费者熟知和认可的知名服务，就其经营者来说，无疑是通过其特有的经营理念、经营方式，加上上乘的服务质量换来的，这种良好的商业信誉并非是由哪个部门或权威机构授予的，相关部门或权威机构仅是通过颁发某种证书或奖项的形式，将在相关公众中已经获得较高知名度和良好商业信誉的经营者的业绩记载下来。对知名服务给予法律保护，有利于维护正常的市场竞争秩序，对保障知名服务的经营者和消费者的合法权益具有十分重要的意义。

如本案小肥羊餐饮公司，其由8万元注册资本起家的包头市小肥羊酒店发展成为目前年创利税千万元且在全国已有几百家连锁店的餐饮企业，为树立和维护自身形象，小肥羊餐饮公司以其企业字号中的”小肥羊”作为特有服务名称．使消费者广泛知晓了餐饮服务业这一知名品牌。小肥羊餐饮公司无论是在餐饮业，还是在消费中所享有的较高知名度已是不争的事实：“小肥羊”因已经成为小肥羊餐饮公司的服务标志而具特有性：应当受到反不正当竞争法的保护，包括本案被告华程科贸公司在内的任何与小肥羊餐饮公司有竞争关系的经营者，均不得未经许可擅自使用与“小肥羊”相同或相近似的服务名称，否则即构成侵权。

3．知名商品或知名服务的特有名称、包装、装潢与其他权利的冲突

在知识产权诉讼中，被控侵权人以在先权利作为抗辩理由是正常情况。这种情况也就是我们所说的权利冲突问题。如专利侵权诉讼中外观设计专利权与著作权或商标权的权利冲突、商标侵权诉讼中知名商品或知名服务的特有名称与注册商标的权利冲突、企业名称(字号)与注册商的权利冲突、知名商品或知名服务的特有包装、装潢与外观设计专利权的权利冲突等。当被控侵权人以在先权利进行抗辩时，首先其就承担着举证责任，即必须提交相应的权利证明，证明其主张的在先权利的合法有效性。涉及这方面的证据有专利证书及维持该专利有效的年费缴费凭证、商标注册证书、企业名称合法登记注册的相关材料、涉案商品或服务名称或商品包装、装潢或服务场所的装饰设计、装修独特风格已经在先使手的相关材料等。

就本案而言．被告华程科贸公司在一、二审法院审理期间，始终主张其对“小肥羊”这一商品标识享有在先使用的权利，即在2000年以前其在自己上市的火锅汤科包装上已经使用“小肥羊”作为商品标识。同时华程科贸公司还主张其于2001年已经将“小肥羊”向国家商标局申请注册商标。但是，从华程科贸公司提交的相关证据看，却只能证明其被控侵权产品在2001年9月份才刚刚向当地有关部门申请质量和包装计量等项检测；其注册商标申请至今也尚未被核准注册。因此，华程科贸公司的上述抗辩理由因证据不足而不能得到法院的支持。华程科贸公司在对‘小肥羊”这一商品标识既不享有合法在先使用权，又不享有注册商标专用权的情况下，在自己生产的火锅汤料包装上以与小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称完全相同的字样作为产品标识使用，显然具有搭知名服务便车之故意，在客观效果上足以使消费者对该产品来源与小肥羊餐饮公司的知名服务产生误认或混淆。华程科贸公司的这一行为构成对小肥羊餐饮公司的不正当竞争，侵犯了小肥羊餐饮公司的合法权益。